走私犯罪主体是单位还是个人，如何认定？

　　走私犯罪的主体包括自然人和单位。一般而言，单位走私的起刑点较高，法定刑相对较轻，所以在实践中究竟犯罪主体是单位还是个人一直是控辩双方争议的焦点。

　　根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》的规定，具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

　　而司法实践中，对单位走私和个人走私的区分认定，主要确立了两个规则：

　　一、以公司名义进行走私,违法所得归个人所有的,是个人犯罪。

　　《刑事审判参考》第 18 号林春华等走私普通货物案，裁判理由：

　　最高人民法院 1999 年 6 月 25《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的有关规定定罪处罚。”该解释第二条还规定: “公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”

　　本案被告人用来进行走私的四个公司中,宏威公司是林春华与其妻兄共同注册的有限责任公司,属于刑法第三十条所指的“公司”,但该公司实际由林春华个人出资、控制,走私的决定是林春华基于个人意志作出,违法所得亦归林个人所有, 依解释规定不符合单位犯罪的条件;此外,宏威公司虽不是为走私而设,但 1997 年以后,该公司就是以进行走私为其主要活动,不能以单位犯罪论处。新泽公司、新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的,经安公司则是无工商注册登记的虚构公司,这三个公司不属于刑法第三十条所指的“公司”,故不构成单位犯罪。退一步讲,即使该三公司属于刑法所指的“公司”,均是林春华为进行走私而专门设立的公司,也不能以单位犯罪论。综上,林春华等利用上述四公司进行走私成品油, 且违法所得均归其个人占有、支配,应认定是林春华等个人犯罪,而非单位犯罪。

　　二、以单位名义实施走私犯罪,没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的,应当根据有利于被告人的原则,认定为单位走私犯罪。

　　《刑事审判参考》第336号王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案，裁判理由：

　　本案中,被告人王红梅、王宏斌代表通华公司伙同被告人陈一平采取由通华公司包税方式签订代理进口合同,自己或通过他人逃避海关监管,将移动电信设 备等货物走私进口,偷逃应缴税额的行为,属于以通华公司名义实施的走私犯罪, 具体表现为:其一,无论是走私锅炉还是走私移动通信设备,都是通华公司与长沙市烟草专卖局、三力公司、澳门爱达利电信公司、摩托罗拉公司、湖南移动局、爱立信公司等单位签订有关委托代理进口合同、外贸合同、内贸合同的。其二, 长沙烟草专卖局、三力公司、湖南移动局、重庆电信局所付款项都是通过通华 公司的帐号进行的,并由通华公司出具了单位的发票。其三,为了保证以通华公司为买方的对外贸合同卖方的付款,都是通华公司申请中国银行湖南省分行、重庆工行等开立了以卖方为受益人的信用证,然后由内贸合同的买方将货款转帐至通华公司在开证行开设的帐户中,并由开证行直接从通华公司的帐上扣划支付合同价款。其四,走私货物的整个运输、储存、提货过程,都是通华公司作为合同的一方委托华湘公司、天龙公司、威润公司等进行的。付给有关单位的款项也 是以通华公司的名义支付的。由此可知,整个走私行为的完成自始至终都是以通华公司这一单位的名义来进行、实现的。其五,本案将移动电信设备等货物走私进口的行为,是由通华公司总经理王红梅决定、指使、同意实施的,所体现的是通华公司这一单位意志,而非王红梅、王宏斌等行为人个人的意志。通华公司的其他职员均在王红侮的组织、指挥、安排下,进行整个走私过程中的部分行为,如将设备逃避海关监管而进口,或者进行一些与走私犯罪相联系的直接或间接的行为,如联系走私设备运输事项,代为走私过程中的付款,直接联系走私入境的人员, 向海关人员行贿,等等,显然,这些行为均是以通华公司名义实施的。

　　根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,对于以单位名义实施的犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为个人犯罪:一是单位属于个人为进行违法犯罪活动而设立,二是单位设立后以实施犯罪为主要活动,三是 违法所得由实施犯罪的个人私分。根据通华公司设立、日常经营晴况的有关证据证实,通华公司于 1993 年 5月由湖南银发公司与香港威润科技有限公司分别出资,并依法经过有关部门批 准、进行工商登记后成立,具有法人资格。其经营范围为机电、电子、医疗器械等。自成立之初一直到 1997 年 7 月,通华公司租赁了湖南电视机厂的一条生产线包括 200 多工人从事显示器的生产、经营,并出资与富丽华合作经营了一个保龄球馆。由此可见,通华公司属于合法成立的具有法人资格的中外合资经营企业, 其设立目的并非个人为了进行违法犯罪活动,其从事长达 4 年多的合法经营,亦没有以实施违法犯罪活动为其主要活动。因此,认定本案属于单位犯罪还是个人犯罪的关键在于走私犯罪所得是否为被告人王红梅、王宏斌占有或者私分。

　　从公诉机关提供的证据来看,被告人王红梅作为通华公司的总经理之所以决定走私移动电信设备等货物,是因为至 1996 年,由于通华公司经营不善等各方面的原因,造成严重亏损,已欠银行贷款达 3000 多万元无力偿还。为了偿还债务, 加之湖南移动局又想通过“包税”的方式进口移动电信设备,便决定承接这种本质上属于走私的进口业务。这种主观意图不仅可以从当事人王红梅的口供中可 以看出,而且为本案的客观事实加以证实。从走私犯罪所得的去向看,湖南移动 局、重庆移动电信局等单位付给通华公司的款项都进入了通华公司的帐户,王红梅、王宏斌等人未直接经手有关单位所付的货款及其代理费。对于有关单位支 付给通华公司的款项,除去由王红梅决定支付卖方货款、以湖南移动局、重庆电信局等单位名义补交关税及运输、提货、通关、购买虚开的增值税专用发票以 及公司运转、向有关人员行贿等各种成本费用外,所得有部分偿还了通华公司在走私犯罪之前就已形成的欠款,有部分缴纳了通华公司应缴的税款,剩下的走私 所得没有任何证据证明王红梅、王宏斌等被告人加以私分而占为己有,因此,根据刑事犯罪事实认定的基本规则,在没有确实、充分的证据证明通华公司走私移动电信设备等货物的违法所得为王红梅、王宏斌等行为人个人私分的情况下,就应作出有利于被告人的事实认定,即王红梅、王宏斌等个人并没有私分通华公司的走私犯罪所得,从而不能认定本案行为是为了王红梅、王宏斌等个人的私利,而应认定是为了通华公司的利益,因而应当认定本案行为属于通华公司单位犯罪,而非王红梅、王宏斌等个人犯罪。故被告人王红梅和王宏斌只分别应承担单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

　　如果构成单位犯罪，则单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员将同样成为被追诉对象。但需要说明的是，单位一把手或高管并不当然是直接负责的主管人员。单位主要负责人的认定仍须以犯罪故意和行为为依据，刑法强调“直接负责”的用意也在于此。