开设赌场罪辩护要点分析

一、开设赌场罪的辩护要点

1、不接受投注的网站代理不构成开设赌场罪。

行为人负责平台代理工作并发展下级玩家，符合赌博网站代理的认定要求，可以认定为网络赌博代理。建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。这里的不接受投注，是指没有接受投注的意图。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：......（三）为赌博网站担任代理并接受投注的......”。

参考案例：滦县人民检察院滦检一部刑不诉〔2021〕Z13号不起诉决定书(王某元开设赌场案)

不起诉理由：本院认为，王某元代理赌博网站，但不接受投注，为赌博网站发展会员，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，发展会员，收取服务费数额在2万元以上的，构成开设赌场罪的共犯，但是现有证据只能证实王建元收取服务费17062.12元，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对王建元不起诉。

2、不以营利为目的发展下线不构成开设赌场罪。

开设赌场需要以营利为目的，经营者主观上积极追求获利，如果代理无意发展下线，存在过失行为，一般不能认定为开设赌场的行为，不符合主客观相统一的原则。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：......（三）为赌博网站担任代理并接受投注的......”。

参考案例：光山县人民检察院光检刑不诉〔2021〕3号不起诉决定书(程某开设赌场案)

不起诉理由：2020年11月份，被不起诉人程某在“99娱乐”赌博网站上赌博时，其朋友陈某某让程某帮助注册该网站的账号用于赌博。被不起诉人程某告知了陈某某该网站网址后，在不明知赌博网站使用邀请码发展下线赌博可以获取佣金的情况下，帮助陈某某成功注册了赌博账号。随后，二人在充值赌博时，程某发现账号余额变多，意识到陈某某成为了自己的下线，且网站会给自己返佣，由此在网站获得佣金2008.825元。本院认为，被不起诉人程某帮助朋友注册赌博账号的行为，不属于“利用互联网、移动通讯终端传播赌博视频、数据，组织赌博活动”，且程某主观上并非以营利为目的，其行为不构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，决定对程某不起诉。

3、受雇人员没有领取高工资，也不参与分取利润不应被定开设赌场罪。

开设赌场的主犯一般会聘请工作人员为参赌人员提供服务，比较常见的如记账收费、发牌、望风等。从法律严格意义上讲，上述人员均为开设赌场提供了帮助，应当被认定为开设赌场罪的从犯，从犯是应当减轻处罚的情节。从犯就意味着并不是开设赌场的人员都要承担刑事责任。根据宽严相济刑事政策，开设赌场罪重点打击的是组织者、出资者以及实际经营者。至于其他受雇佣从事一般劳务活动的人员，只要不参与赌场利润分成、领取高额固定工资，可以不被追究刑事责任。

《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处”。

参考案例：嘉善县人民检察院善检公诉刑不诉〔2019〕21号不起诉决定书(张某某开设赌场案)

不起诉理由：本院认为，被不起诉人张某某受雇佣为他人开设赌场提供帮助，既不参与利润分成又不领取高额固定工资，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对张某某不起诉。