索贿情节认定知多少

索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。索要，是指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法;勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得已给自己送财物。

索贿具有以下三个特征:

一是主动性，行为人是主动地要求他人给予自己财物，而不是被动地等待他人给予财物;

二是索取性，即行为人总是以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物;

三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。

索取贿赂和收受贿赂，虽然都是受贿罪的客观表现形式，但两者犯罪手段相异，社会危害性也有所不同，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重，所以我国刑法第三百八十六条规定索贿的从重处罚。
   司法实践中，普遍存在只要行为人主动要钱就认定索贿的误区，如果辩护人不作出有效辩护，准确区分主动索贿和被动受贿的界限，行为人则可能面临更重刑罚。 

一、索贿情节认定方式的误区

认定索贿情节的最大误区在于，只要受贿人主动提出财物要求，即可认定索贿情节，无需考虑受贿人主动性程度，也无需考虑行贿人的真实意思。这种观点，主要是从外在形式层面进行判断，表面化探讨是谁先提出的“钱”，如果是行贿人先提出的“给钱”。
   索贿，即索取他人财物，主动向他人要钱或其他物。从文义解释的角度看，“索贿”一词特指受贿人的行为，且没有程度区分。文义解释下，“索贿”单一地表现为伸手要钱的行为，认定条件过为简单。     刑法规定“索贿的从重处罚”，那么索贿的认定条件必然更加严苛，仅从文义上解释“索贿”是不全面的。刑法发展至今对于“索贿”的认定并未发生实质改变。从体系解释的角度看，刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，即暗含了索贿和被索贿之间存在勒索和被勒索的关系。   

二、认定索贿情节的要点

  1.受贿人的主动性特征 

就受贿人而言，索贿在行为特征方面，表现为受贿人先提出财物要求，即在自己实施或者不实施某种职务行为与他人有利害关系的场合，主动要求他人给予财物，作为自己是否实施职权或者如何行使职权的条件。这种主动性，可以是言语上的，也可以是行为上的。
   在主动性的程度层面，索贿应当带有压迫性程度，仅仅是受贿人积极主导权钱交易进程并不必然成立索贿情节。压迫性程度，是对受贿人的主动性特征予以适当限缩，排除表面化提出财物要求即认定索贿的情形，强调索贿是受贿人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物的行为。       
   2.行贿人的被动性特征 
   就行贿人而言，“索贿”在行为特征方面，表现为行贿人被动给付财物，即行贿人基于自身利益的考虑，不得不应受贿人的要求而被动甚至是被迫给予财物。
   行贿人的主观心态和真实意图，是索贿案件中最容易被忽视的部分，但是行贿人的被动性特征往往是认定索贿情节的重点。所谓行贿人的被动性，是指受贿人要求给付财物的相关事项，不符合行贿人的内心意愿。 

三、否认索贿情节的辩护思路

 1.是否具有索贿的核心要点是基础 

虽然索贿情节的认定要点有两个，受贿人的主动性和行贿人的被动性，但是实际办案中突破口往往会落在行贿人的被动性上，一是效果立竿见影，办案机关意图认定索贿的案件，受贿人通常存在明示或者暗示过要钱的想法，双方就会变成“你情我愿、各取所需”的状态，有效阻断索贿的认定；二是可操作性强，行贿人否定索贿情节时实际上只需否定“不愿意”这一种主观心态，如果没有明确证据能够明显证明行贿人不愿意，至少存在“勉强愿意”的认定空间，进而否定行贿人的被动性要素；三是司法实务中，有些办案机关并不会深究受贿人主动性程度的问题，且受贿人的主动性是否达到压迫程度，需要结合行贿人当时的状态予以判定，所以在行贿人的被动性问题上重点突破、辅助论证受贿人的主动性问题，更为妥当。

2.结合证据类型化分析双方的真实意思   
  索贿与受贿边界模糊的地带，存在三种典型类型：一是“以借为名”型，二是“顺势而为”型，三是“利益共同体”型。上述三种类型，既有可能认定索贿，也有可能认定受贿，关键要看受贿双方的真实意思表示。       
  “以借为名”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在借与不借之间是否存在两难，如果行贿人以此为契机积极回应，显然不能认定索贿；如果行贿人虽陷入犹豫但仍勉强答应，亦不能认定索贿；只有在行贿人不情愿但却没有办法被迫给付财物，即存在心理强制和被迫给付财物的因素下，才能认定为索贿。因此，在以借款名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人不犹豫、不为难的证据尤为重要。
   “顺势而为”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人是否主动寻求过或者意图寻求行贿的机会，如果行贿人对受贿人及相关人员进行调查了解，甚至行贿预备已经完成，在受贿人主动提出财物要求后“全力以赴”满足要求，则不能认定行贿人具有被动性，不应当成立索贿情节。因此，在不存在以特殊名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人积极顺应受贿人想法的证据尤为重要。
   “利益共同体”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在长期行贿的过程中是否出现了剥离共同体的事件。利益共同体的形成，是受贿人与行贿人长期利益输送的结果，行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。原则上，利益共同体下行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。但是，如果介入了特殊行为，如行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪，从而打破了利益共同体，则存在认定索贿的可能性。因此，在多次受贿的场合，律师寻找行受贿双方形成了利益共同体，且未出现打破利益共同体事件的证据尤为重要。