浅谈非法吸收公众存款罪“四性”认定

依据最高法在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非法吸收公众存款罪的成立要件包括非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特性。显然，这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。

“非法性”的认定

“非法性”是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。在打击非法集资的司法解释体系中，最高法、最高检、公安部在2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年颁行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中的第1条，都涉及了“非法性”的认定问题。最高检在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中，首先要求严格把握非法集资“非法性”的认定。

“非法”存在 2 种情形：一是无吸收公众存款资格的主体非法；二是有吸收公众存款资格的主体合法但行为方式或内容非法。因主体非法是“非法”的情形之一，犯罪主体依我国通说的四要件犯罪构成理论可分为自然人犯罪与单位犯罪。未经批准是“非法”的表现形式之一，而不是必要条件。对“非法”的认定，只要其实施了向社会不特定对象吸收资金的行为，即使有正常的生产经营活动，也构成“非法”，而不是合法的民间借贷。根据 2010 年《非法集资解释》第 1 条的规定，可知，“非法”是指违反国家金融管理法律的规定，体现为形式违法和实质违法两种形式：一是未经有关部门依法批准吸收资金；二是以合法经营的形式吸收资金。批准标准只是违法性标准的表现形式之一。

“公开性”的认定

   非法集资必然伴随着向公众传播集资信息的特征，其外在推动力在于行为人“向社会公开宣传”，致使集资信息很容易地在社会公众中大范围地快速扩散，产生辐射效应，导致众多的人员参与其中，加速了非法集资规模的快速扩张。

   为了适应打击非法集资犯罪的需要，相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改，扩张了“公开性”的外延，致使任何能够让公众知晓集资信息的传播方式，都属于向社会公开宣传。至于是通过隐秘的方式，还是通过公开的方式，则在所不问。这在很大程度上弱化了“公开性”的特征。但是，鉴于在民间借贷的融资情况下，行为人一般不向社会公开宣传，故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资，依然还具有一定的客观外在价值，因此，应该继续坚守该特性。当然，在司法实践中不能仅从集资的宣传途径等形式层面来理解“公开性”。

“利诱性”的认定

   从非法集资的产生和发展过程看，其必然伴随着高利率的有偿回报。对于集资行为人而言，他们清楚地知道若不对参与人给付经济回报，就无法通过集资行为来“作局”。而在相对方，大多数的集资参与人也认识到集资行为存在巨大的风险，但为了获取高额利息依然主动参与其中。正是在双方的互动过程中，“利诱性”直接地促成和加速非法集资规模的扩张。国务院在1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条就规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”要让集资参与人清醒地认识到参与非法集资的风险，才能增强社会公众的风险防范意识，消除集资参与人获取高额利益的驱动力，从而有效预防非法集资犯罪的发生。依据2010年《解释》，“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

“社会性”的认定

   非法集资属于典型的涉众型金融犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性。非法集资刑事案件不再是一个纯粹的金融犯罪案件，它还与维护社会稳定的社会效果紧密联系在一起。

   根据2010年《解释》，“社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这包含以下两个层面的内容，体现了量与质的辩证统一：

    一是广泛性。既然行为对象是公众，就必须有一定数量的人作为基础，根据该解释的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任。这是非法吸收或者变相吸收公众存款的入罪门槛之一。

   二是不特定性。这是与“特定”相对应的概念，从反向的角度排除了非法集资犯罪对特定对象的适用。如果集资人是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，集资数额巨大，也不能以非法吸收公众存款罪论处。