“刷单”金额能否从犯罪数额中扣除？

　　案件简述

　　被告人黄某在未向上家索取食品质量检验合格证明、供货者许可证或其他合格证明文件的情况下即从网上购入来源不明的藤黄果胶囊并利用购入的空胶囊壳、标签纸等进行包装，将包装后的藤黄果胶囊以“瘦身抑制食欲一颗可瘦3-6 斤顽固性去抗体管嘴馋胶囊饱腹感抑制瘦身特效款”等多种名称在微店APP 平台上进行销售，累计销售金额达56 万余元。经抽样检测，从黄某及其买家胡瑞珍处查获的藤黄果胶囊中均检出西布曲明成分。

　　黄某辩称其微店订单中货到付款、同城交易、金额数万元的都是刷单，其余均是真实交易。请求一审法院在认定黄某的销售金额时除退货、货到付款、同城交易、交易金额1 万元以上的交易金额，就低认定。

　　随着“刷单炒信”现象日趋普遍，越来越多网络销售商选择通过“刷单”来提高商铺信用。

　　以炒信效果作为划分依据，可将刷单情形区分为正向刷单与反向刷单。其中，前者是指网店经营者通过大批量的虚假交易或者虚假好评，营造网店商品销售量高、质量好的假象，从而在电商平台获得较为靠前的搜索排名，以在同行竞争中占据优势地位的刷单情形。后者则是针对竞争对手的店铺或商品实施恶意好评或恶意差评的行为，目的在于利用电商平台规则，使竞争对手遭受不当处罚或营造出其商品质量差的假象。在网络销售刑事案件的审理过程中，被告人及其辩护人往往以销售行为中有“刷单”行为为由，要求将“刷单”的金额从犯罪数额中予以扣除。

　　在“刷单炒信”已进入产业化的今天，社会公众已普遍接受了电子商务领域这种现象的存在。法官对于网络销售犯罪数额中可能包含“刷单”的情形也存在认知的可能。

　　在司法审判中，涉“刷单”的网络销售刑事案件裁判思路一般为：

　　首先，“刷单”行为仅存在金钱往来，并未发生真实的商品交换行为，不应当认定为商品销售行为，在犯罪数额中予以扣除。

　　其次，网络交易电子记录是用来证实犯罪数额最原始、最有力的证据，并与银行账户往来记录、流水记录、快递记录等证据相互印证，形成具有很强的证明力证据链。

　　再次，控方只要提供了足以证实犯罪数额的网络电子交易记录及其相关流程证据等基础证据，便视作已履行了证明责任。

　　最后，辩方若为减少犯罪数额而提出“刷单”辩解时，应当提供或协助司法机关收集相应的证据，否则该辩解很难成立。

　　法官对“刷单”辩解的内心确信程度仍各不相同，将会影响法官对“刷单”辩解的证明责任的分配及证明标准的设置。因此，为了避免因法官对“刷单”现象的内心确信度低带来的诉讼风险，被告人不得不对“刷单”辩解承担证明责任。

　　因此，在网络销售刑事案件中，辩方要用各种证明方式充分创造争议焦点，使法官对“刷单”辩解产生“合情的确信”，对控方指控的犯罪数额产生“合理怀疑”。这样，被告人才能基于存疑有利于被告原则，获得对其有利的诉讼结果