职务便利与工作便利的界分

　　职务侵占罪中利用职务便利的实质是行为人基于工作职责能够占有、处分本单位财物。如果行为人仅系在短时间内“握有”单位财物，或者是财物仅仅从手中“过一下”，其对过手的财物并无占有、处分的权利，非法占有财物还需要借助秘密窃取等手段实现，应认定行为人是在利用工作便利，即利用因工作关系形成的接近单位财物的方便或条件窃取财物，此情形属于盗窃，而非职务侵占。

　　【基本案情】

　　2018年8月27日10时许，刘某辉、刘某华到南海区戴诚公司面试，后被安排在车间从事波峰焊操作。同日14时许，两人商量后，由刘某辉将公司车间锡炉内的液态锡舀出冷却成锡块，二人相继将两块锡块藏在腰间盗出公司。

　　后刘某辉又返回车间将一块锡块藏在腰间走出车间时，公司管理人员王某佳发现异常，遂尾随刘某辉至公司附近湘聚园蒸菜馆门前人行道。发现刘文辉身上的锡块后，王某佳抓住刘某辉并打电话通知公司负责人，刘某辉遂打电话通知刘某华前来。刘某华赶到后，为抗拒抓捕，与刘某辉一起用拳脚殴打并抓伤王某佳，后二人逃跑，锡块被起获。经鉴定，王某佳受钝性暴力作用致颈部软组织损伤，属轻微伤。

　　【审判如下】

　　南海区法院经审理认为，刘某辉、刘某华以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。二被告人致被害人受轻微伤，酌情从重处罚。判决：(一)被告人刘某辉犯抢劫罪，判处有期徒刑3年4个月，并处罚金3000元;(二)被告人刘某华犯抢劫罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金3000元。

　　【裁判理由】

　　职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。刘某辉、刘某华于2018年8月27日从戴诚公司窃取锡块带出。案发时刘某辉，刘某华作为戴诚公司波峰焊操作员，熟悉戴诚公司环境，并具有接触被盗锡块的便利条件，但两人工作中对于锡块的占有状态，属于在特定封闭空间和特定时空下的短暂占有，且受监控设备的监控，并有管理人员巡视检查。两人也没有得到戴诚公司将锡块带出生产场所的授权。

　　【律师评析】

　　本案审理过程中争议的焦点是，被告人刘某辉、刘某华作为车间操作工，其将经手的锡块带离公司、据为己有的行为属于盗窃还是职务侵占?如属于盗窃，则二被告人为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，转化为抢劫罪;反之，如属于职务侵占，则不适用转化型抢劫罪的规定，且因涉案数额未达到定罪标准，亦不构成职务侵占罪。而区分被告人的行为属于盗窃还是职务侵占的关键在于，被告人实施侵财行为是利用工作上的便利还是利用职务上的便利。利用工作便利窃取本单位财物的，应以盗窃论处;而利用职务便利窃取本单位财物的，则不宜认定盗窃，一般以职务侵占定性。

　　何为工作上的便利?刑法学界普遍认为，它是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件。由于这些便利条件与特定的职权或职务无直接关联，或者说并非以特定职责为基础，所以，它不属于利用职务上的便利。这一通说观点应用于典型案件，一般不会出现问题，但对于企业内部发生的监守自盗案件而言，则易引发争议。

　　在类似本案的监守自盗案件中，行为人往往基于自身岗位所具有的特殊条件，直接经手或保管单位的财物，如果把工作便利界定为与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，则监守自盗的行为人所利用的便利条件，会很容易被排除在工作上的便利之外，而被认定为职务上的便利。

　　有效地区分职务便利与工作便利，应当转变认定思路。首先，监守自盗属于侵财类的违法犯罪，无论是利用工作便利还是利用职务便利，其具体指向的都是特定财物。其次，既然利用职务上的便利是职务侵占罪成立的必要客观要件，首先应当厘定职务便利的实质，进而根据该实质属性来确定行为人在何种情况下是利用职务便利，在何种情况下是利用工作便利，从而准确地认定职务侵占或者盗窃。

　　对车间工人而言，虽然事实上其握有单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且其走出单位大门还可能受到保安、门卫盘查等，故其对过手的财物，只能是辅助占有，而没有实质意义的支配和控制的权利，占有财物往往还需要借助秘密窃取或虚构事实等手段，故应认为其没有基于职务而占有本单位财物，不属于职务侵占。从实质上看，此类侵财行为其实就是利用工作机会，即利用因工作关系形成的接近单位财物的方便或条件而窃取财物，故应定性为盗窃。

　　在本案中，两被告人在案发时系戴诚公司的波峰焊操作员，熟悉单位环境，并因工作关系具有了接触被盗锡块的便利条件，但被告人作为车间工人，其在工作中对于锡块的占有状态，仅仅属于特定时空下对财物的短暂握有，且受到车间视频设备的监控，并有管理人员巡视检查，戴诚公司亦没有授权被告人可以将液态锡冷却成锡块带离公司。换言之，被告人并不可能依据岗位职责或职权而实现对涉案锡块的占有、处分，其在此情况下将锡块秘密带离公司，只能认定为盗窃。