非法吸收公众存款罪中抵押担保的认定

　　 提供抵押担保仅是被告人非法集资的一种手段，不能因此否定他向不特定公众借款，从而扰乱正常的金融秩序、行为构成犯罪这一客观事实。被告人以抵押担保、高息吸存等不同方式，向不特定公众借款，当其行为达到法律规定的严重程度、扰乱了金融秩序，则其向不特定公众借款行为均构成非法集资行为，不能以是否提供了抵押担保来区分被告人的行为是否构成犯罪。

　　公诉机关指控被告人徐吉洪作为宁波天谷贸易有限公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大;被告人王形盈违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，提请法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，依法判处。

　　为了搞活市场经营，国家允许民间借贷与募集资金的活动。法律规定，“建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护”，民间借贷行为属合法之列，前提是只要民间借贷利率在银行同类贷款利率的四倍以下即可。鉴于此，本案在审理过程中，有抵押担保的借款金额是否作为非法吸收公众存款罪的犯罪金额认定，存在不同的处理意见。一种观点认为，非法吸收公众存款罪的主要特征在于向不特定公众借款从而扰乱金融秩序，但是作为善意的出借人，履行了谨慎注意义务，大多数抵押借款合同经过了公证，是双方当事人真实意思表示。

　　当被告人因为其民间融资行为被定性为非法吸收公众存款罪，则善意出借人与被告人之间的借款合同无效，抵押担保合同也无效，这样不仅出借人的利息得不到保障，而且不能享有优先受偿权。由作为善意相对方的借款人对被告人的犯罪行为买单是极不公平的。

　　首先从法益上分析，罪与非罪的根本区别在于刑法所保护的法益是否受到了侵害，或者具有受到侵害的可能性。其次，非法吸收公众存款罪所保护的法益是金融秩序，虽然非法吸收公众存款行为与民间借贷行为在形式上具有一定的相似性，但要达到侵害金融秩序的程度，则前者必然表现出借贷行为的非法性与借贷对象广泛性的特征。唯有如此，才能达到扰乱国家金融秩序的程度，如果实施民间借贷行为未经有权机关批准向社会不特定对象吸收资金，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款罪。第三，从被告人的主观故意上分析，其所有的借贷行为都是在企图通过非法吸收公众存款来营利这一主观目的的支配下完成的，即使被告人一部分借贷行为设有抵押担保，一部分借贷没有设定抵押担保，但是我们在认定犯罪事实时，应当把每一笔非法募集资金的行为看成被告人同一故意内容支配下实施的行为，而不能将其单独割裂开来，把其中设有担保且没有超过银行利率四倍的借款金额从犯罪金额中扣除。

　　最后有必要指出的是，将借款人与被告人之间的借款合同认定为无效，抵押担保合同也无效，这样不仅出借人的利息得不到保障，而且不能享有优先受偿权，作为善意相对方的借款人不得不为被告人的犯罪行为买单，这个矛盾该如何解决?笔者认为，这其实是一个涉及惩罚犯罪与保障被害人权益之间如何求得平衡的问题，也是一个单纯运用刑事法律无法解决的问题。在民营经济发达的浙江地区，民间融资非常普遍，这类行为一般通过提高利率等手段，将大量的社会闲散资金集中到少数单位或者个人手中，造成这部分资金失控，不利于国家进行必要的宏观调控。同时，行为人一般不具有合法金融机构强大的经济实力、没有完善的经营管理制度、缺乏有效的监督机制、承担风险的能力极弱，一旦出现经营亏损或资金周转困难，会给存款人带来极大的利益损失，出现影响社会稳定的严重后果，所以，我们既要保护民间融资对金融市场的积极作用，又要防范民间融资所导致的金融风险。