经济往来中，收受回扣的行为性质认定！

　　【基本案情】

　　2004年初，任某所在的”中心”变更办公地点，某银行业务部经理李某找到任某，想将“中心”作为其银行的客户。任某提出知道银行和客户之间的“规矩”，并提出按照规矩应返给他们单位万分之四比例的回扣，作为单位职工发放福利。任某和李某商量决定按照每个季度“中心”在银行存款的万分之四的比例将钱返给“中心”。中心在2004年2月在此银行开了基本户和零余额账户。李某给“中心”的回扣是银行按照业务员的业绩发给个人的奖励，李某拿到银行给自己的奖励后按照“中心”存款每季度的日均余额计算万分之四的比例，由李某一人或李某和其同事把好处费交给任某本人。从2004年第一季度到2005年第四季度，李某共给任某人民币85000元。

　　2004年至2005年间，任某利用其担任事业单位教育服务中心主任的职务便利，侵吞公款80000余元。

　　【判决如下】

　　任某作为国家工作人员，利用担任“中心”主任全面负责“中心”事务的职务便利，以为本单位职工谋取福利为由，向银行业务经理李某索要存款回扣费用，并将银行业务经理李某返还给“中心”的存款回扣侵吞，应认定其行为是以侵吞为手段的贪污行为，构成贪污罪。2008年6月6日，区人民法院判决认为，被告人任某贪污一案，事实清楚、证据确实充分，被告人任某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

　　【律师评析】

　　经济往来中，收受回扣法律性质是贪污行为还是受贿行为。任某作为国家工作人员，利用担任“中心”主任全面负责“中心”事务的职务便利，以为本单位职工谋取福利为由，向银行业务经理李某索要存款回扣费用，并将银行业务经理李某返还给“中心”的存款回扣侵吞，应认定其行为是以侵吞为手段的贪污行为，构成贪污罪。

　　在经济往来中有关回扣行为刑事法律性质认定表述最为具体的应是《刑法》第385条第二款中的规定“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。法条规定相当清楚，实践中回扣的形式却多种多样，收受回扣行为性质，需要根据具体情况具体分析认定。

　　如果此财物是侵吞非法占有其本人主管、经手、保管的公共财物的则应以贪污论处;但如果回扣所指财物是他人给予交付的他人自己的财物则应认定为受贿罪。这种表述很明确的阐述了贪污罪和受贿罪的关系，但是司法实践中回扣的财物一般都是由他人直接交付给予的，如何分清财物的所有权属性则需要进一步的判断。

　　因所侵犯的法益相同，贪污罪和受贿罪隶属于《刑法》同一章。但两罪在所侵犯的直接客体上还是有本质区别，贪污行为表现的是侵犯国家公职人员职务行为的廉洁性和侵犯公共财产的所有权所体现的占有性，而受贿行为表现的是侵犯国家公职人员职务行为的廉洁性和因权钱交易所体现的贿赂性。

　　此案中，“中心”与银行因“中心”的长期存款业务产生经济往来，在商谈关于存款的具体事宜时，任某提出“规矩”——返给他们单位存款万分之四比例的回扣。任某将“中心”的存款业务交给李某所在的银行负责，在任某与李某提到回扣的时候，任某打出的借口是要给单位回扣，并指出回扣是为单位职工发放福利所用，李某最终给其回扣也是为给“中心”的福利，李某并不知晓任某将回扣占为己有。任某也当然的未将与李某所谈回扣的事情告诉“中心”任何人。

　　任某的上述行为明显的发生在经济往来中，其也确实在此过程中收受了回扣款，那么任某的行为侵犯的法益所体现的是对公共财产所有权的占有性，还是因权钱交易所产生的贿赂性?这要从收受回扣款行为和产生的后果分析，两者存在如下情形：在收受回扣款后给公共财产造成直接的损失;在收受回扣款后没有造成损失或其收受的行为最终造成公共财产的损失。在此两种情形中，第一种情形，实际是行为人所取得的钱款为以回扣形式出现的公共财产，其行为是对公共财产采用接受回扣款的形式予以私人占有，其明知回扣款应归单位所有而自己占有，这种占有公共财产的主观故意是显而易见的;第二种情形，收受回扣的行为没有导致公共财产的直接损失，其行为更多体现的是权钱交易所产生的贿赂性。行为人主观上明知违反国家规定，行为上利用经济往来，而收受钱款。

　　任某的行为在主观上对该笔回扣最终应返给“中心”是明知的，对要将回扣款据为己有是在与银行客户经理李某提出回扣时就已经考虑好的，任某在客观上采取三个步骤，第一步是以给“中心”职工发放福利为名，主动和银行客户经理李某商谈在“中心”将钱款存在银行后，由李某提供存款万分之四比例的回扣;第二步是从2004年第一季度到2005年第四季度，任某收受李某所给回扣款共计人民币85000元;第三步是任某将收受回扣款的事情向“中心”予以隐瞒，将回扣款用于个人使用。任某通过上述三个步骤完成了其将公款占为己有的过程，侵犯了公共财产的所有权，其行为应认定为贪污罪。