非吸案件—“公众”与“非法”的认定

　　一、判断是否为“公众”：第一，是否为“不特定对象”，不仅强调“社会性”，而且强调“众多性”;第二，有“中间人”牵线搭桥的案件，经“中间人”介绍而直接出资者被纳入“公众”范围;第三，行为人既向亲友又向公众吸收资金的案件，因行为人对亲友具有了集资的概括故意，亲友被纳入“公众”范围。而实践中，又存在难题：如何理解“不特定对象”?多少人算“众”?不同法院对这些又存在理解和认定上的偏差，导致同类或相似案件出现不同的判决结果。

　　我国现行《刑法》第 176 条并未对“公众”进行界定。根据 1998 年 7 月 13日实施 2011 年 1 月 8 日国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条第 2 款的规定，笔者发现其使用的词是“不特定对象”，但并没有对如何认定“不特定对象”进行阐释。

　　2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资解释》)第 1 条第 1 款第 4 项规定非法吸收公众存款的“社会性”特征，第 2 款明确规定“公众”不包括“亲友”和“单位内部人员”。据此可知，2010 年《非法集资解释》明确将“社会公众”解释为“社会不特定对象”，把“亲友”和“单位内部人员”排除在“公众”范围之外。而 2014 年 3 月 25 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16 号)第 3 条又规定了将“亲友”和“单位内部人员”纳入“公众”范围的两种情形。显而易见，司法解释将“亲友”和“单位内部人员”作为“公众”与“非公众”的划分标准。

　　第二、如何认定“非法”?

　　“非法”存在 2 种情形：一是无吸收公众存款资格的主体非法;二是有吸收公众存款资格的主体合法但行为方式或内容非法。因主体非法是“非法”的情形之一，犯罪主体依我国通说的四要件犯罪构成理论可分为自然人犯罪与单位犯罪。未经批准是“非法”的表现形式之一，而不是必要条件。对“非法”的认定，只要其实施了向社会不特定对象吸收资金的行为，即使有正常的生产经营活动，也构成“非法”，而不是合法的民间借贷。根据 2010 年《非法集资解释》第 1 条的规定，可知，“非法”是指违反国家金融管理法律的规定，体现为形式违法和实质违法两种形式：一是未经有关部门依法批准吸收资金;二是以合法经营的形式吸收资金。批准标准只是违法性标准的表现形式之一。

　　“国家金融管理法律规定”有三层涵义：第一，是一个法律体系;第二，违反的是有关融资管理法律规定;第三，违反的是有关融资管理法律规定所禁止的吸收资金行为。关于“非法”，我国立法并没有对其进行界定。但行政法规有规定：1998 年7月13日实施 2011 年 1 月 8 日国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条第 2 款，把“非法”定义为“未经中国人民银行批准”。依其定义，“非法”指主体非法与主体合法但行为方式非法两种。

　　根据以上司法解释、行政法规的相关规定，可以得出所有未经批准的吸收资金行为都是“非法”的结论。