非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪不属于同种罪行

　　非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪属于不同罪名的罪行，也不属于选择性罪名，二者在犯罪构成要件、量刑幅度等方面存在明显不同。行为人犯非法持有枪支罪，在公安机关尚未掌握枪支来源的情况下主动供述其非法买卖枪支的犯罪事实，两罪在客观方面即具体的犯罪行为方面没有任何的联系，即不存在法律、事实上的密切关联，则行为人符合主动如实供述司法机关尚未掌握的罪行的自首条件，应以自首论。

　　基本案情

　　2011年下半年，冯某某以1780元的价格从杨某某(另案)处购得步枪一支、步枪子弹两发，并存放于自己家中，用于上山打猎。

　　冯某某与李某某系同居关系。2013年3月的一天，二人因琐事发生纠纷后，冯某某将李某某赶出家门。同年4月2日22时许，冯某某酒后携带从杨某某处购得的枪支及两发子弹，到其所住房屋附近的山林间打猎未果。在回家途中通过电话联系，冯某某得知李某某在其姐姐李某珍家居住，便前往李某珍家欲将李某某接回家。到达李某珍家后，冯某某与李某某发生口角，冯某某即持枪指向李某某的胸部，威逼李某某跟自己回家。李某某拒绝后，二人发生口角并抓扯，在抓扯过程中，冯某某开枪将李某某的大腿击伤。当晚，李某某被冯某某、李某(女)送至宝兴县中医院治疗，后又转雅安市人民医院、成都现代医院治疗，于2013年4月30日出院。在治疗过程中，冯某某给付李某某医疗费3 000元。

　　经鉴定，涉案枪支系以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪，具有杀伤力;李某某创伤性失血性休克，系重伤。

　　一审法院判决

　　冯某某违反枪支管理规定，为打猎非法购买以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪一支，其行为构成非法买卖枪支罪。冯某某故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。应实行数罪并罚。冯某某到案后，在侦查机关尚未掌握其买卖枪支犯罪事实的情况下，如实供述了自己非法购买枪支的犯罪事实，以自首论，对其非法买卖枪支罪可以从轻或者减轻处罚。冯某某到案后如实供述其故意伤害的犯罪事实，可以从轻处罚。

　　公诉机关抗诉理由

　　冯某某不具有主动投案的情形;冯某某供述的非法买卖枪支的犯罪事实与公安机关已掌握的非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切联系，二者属于同种罪行。原判认定冯某某为自首属适用法律错误。

　　二审法院判决

　　原审被告人冯某某违反枪支管理规定，未经相关部门批准许可，以打猎为目的，私自购买以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。冯某某酒后因与女友李某某发生纠纷，开枪将李某某击成重伤的行为，构成故意伤害罪，应数罪并罚。对抗诉机关提出“本案非法买卖枪支的犯罪事实与非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切关联，属于同种罪行，原判认定冯某某的行为系自首属适用法律错误”的意见，本院认为，首先，冯某某于2013年4月18日向侦查机关如实供述了向杨某某购买枪支的犯罪事实，其供述时间早于证人李某(女)、杨某某及被害人李某某就该事实的证明时间，足以认定冯某某供述的非法买卖枪支的犯罪事实尚未被侦查机关掌握。其次，非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪属不同罪名的罪行，也非选择性罪名。二者的犯罪构成要件也存在明显的不同，非法持有枪支与非法买卖枪支在本案中表现的主要连接点是枪支这一涉案物品，在客观方面即具体的犯罪行为方面则没有任何的联系，故二者在法律、事实上不存在密切关联，不属同种罪行。再次，冯某某故意伤害他人后，虽有义务如实供述作案枪支的真实来源，但是否如实供述则取决于其本人的自愿，在此情况下其选择了如实供述司法机关尚未掌握的较重罪行，符合自首的立法本意。故原判认定“冯某某归案后，在侦查机关仅掌握其非法持有枪支的情况下主动交代非法买卖枪支的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚”准确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。