合规之第三方风险的认定

　　近年来，在“ 一带一路 ”倡议引领下，我国国际工程企业加快“ 走出去 ”的步伐，但“ 一带一路 ”沿线国家多为发展中国家，法律法规不太健全、营商环境有待改善的现状，给我国企业的合规经营带来极大挑战。

　　国际上不少知名企业，因为雇用第三方进行贿赂而被处以巨额罚款的事例屡见不鲜。早期有轰动全球的西门子案，西门子最终向美国及德国政府支付 14 亿美元和解，并投入 20 亿欧元进行合规体系建设。2016 年，巴西知名承包商奥德布雷希特公司因在拉美通过第三方行贿，违反美国《 反海外腐败法 》，被罚款至少 35 亿美元，奥德布雷希特公司的 CEO 锒铛入狱，被判 19 年有期徒刑，公司也被迫申请破产。从上面事例不难看出，跨国企业在全球开展业务时，为谋求商业利益，往往透过第三方进行行贿或者输送利益，试图以第三方为由逃避责任，这样的行为通常会被认定为违法行为。如美国《 反海外腐败法 》就明确规定“ 禁止通过第三方或者中介实施的腐败支付 ”。具体言之，任何人，只要知道部分或者全部的钱或者其他有价之物，直接或者间接地提供、给予、承诺给外国官员，即便是通过第三方实施的上述行为，也不能免除相关责任。

　　第三方目前尚无一个准确的定义。国际商会的《 关于代理中介及其他第三方的指南 》规定：“ 所谓的第三方是一个宽泛的概念，任何代表被代理方的个人或企业，如中介、商业代表、咨询、海关中介、分包商、特许经营人、律师等，都能被认定为第三方。”世界银行《 廉政合规指南概要 》则规定：“ 第三方包括代理、顾问、咨询师、代表、经销商、承包商、分包商、供应商、合资公司等。”可以看出，上述两个规定仅做外延式列举，未对第三方进行内涵式的定义。

　　笔者认为第三方本质上是一种代理行为。被代理方通过雇用第三方，以被代理方的名义，在其特定的职责范围内，对外协商合同，获得许可、执照、授权等，被代理方通常对第三方具有决定性的影响及控制力。从上述关于第三方定义来看，认定第三方时，通常包含以下几个构成要件：①第三方形式是多样的，可以是代理、分包商、咨询、中介、经销商等，但均不提供实质的商品或服务;②第三方通常应以被代理方的名义从事相关的活动，而非以自己的名义;③被代理方对第三方具有较大控制能力，对第三方所从事的行为，往往具有最终决定权。