在刑法分则规定的财产犯罪中，盗窃罪与诈骗罪可以说是最为基础也是最为重要的两个罪名。盗窃罪与诈骗罪相互排斥，二者属于不同的犯罪类型。从犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，也要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。
基本案情
2018 年 8月，被告人赵三在骗取被害人王某后，获悉王某的建设银行网银账户内有 40 余万元存款，且无每日支付限额，遂电话告知被告人于某，预谋合伙作案。于某赶至网吧，以尚未看到王某付款成功的记录为由，发送给王某一个交易金额标注为 1 元而实际植入了支付 40万元的计算机程序的虚假链接，谎称王某点击该 1 元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。王某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的40万元随即通过于某预设的计算机程序，支付到于某账户中。于某在淘宝网店出售套现。
案发后，公安机关追回赃款20余万元发还被害人。2018 年3月至10月期间，被告人于某、赵三分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，以低价吸引买家。二被告人事先在网游网站注册账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入卖家的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入被告人账户中。被告人获取买家货款后，由于某按照获利额以约定方式分配。被告人于某等人经预谋后，先后到多地网吧采用上述手段作案。于某诈骗 30000 元，获利 8000 余元，赵三诈骗获利 7000 余元。
裁判结果
法院判决：(1) 被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑并剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元;犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。(2)被告人赵三犯盗窃罪，判处有期徒刑并剥夺政治权利一 年，并处罚金人民币一万元;犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
裁判要点
行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
律师观点
盗窃是指以非法占有为目的，窃取公私财物的行为;诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决 定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。
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