行为人借款时未隐瞒其资不抵债的事实且不具有非法占有故意的，不构成合同诈骗罪

　　行为人以解押房产进行资金周转为由向他人借款，后虽无力归还欠款，但认可拖欠借款的事实并与出借人保持联络商议还款方案的，应认定其主观上不具有非法占有的故意，现有证据亦不能证明行为人借款时隐瞒了其资不抵债的事实，其行为不构成合同诈骗罪。

　　基本案情

　　2011年6月，被告人沈某利称其周转资金、办理贷款为由，骗取被害人何某1及其母亲刘某1信任，向其借款2100万元。沈某利收到2100万元后，分多笔多次将该2100万元转入沈某2、刘某2、刘某3、高某、王某、沈某等人的个人账户，并在该几人账户中循环转款，最终用于偿还其个人债务，致使被害人1449万元不能偿还。

　　一审判决

　　沈某利以还抵押款再向银行贷款为名向何某1、刘某1借款，证人张某2、李某等均证实沈某利确向相关金融机构还款解除房产抵押，但其解押房产后并未积极办理银行贷款以偿还被害人，其非法占有被害人财产的目的明显，已构成合同诈骗罪。

　　二审检察员建议

　　该案有的事实尚不清楚，且影响对被告人沈某利的定罪，建议撤销原判，发还重审。1、一审判决认定沈某利隐瞒资不抵债的事实，但卷中认定隐瞒资不抵债的证据尚不充分。现有证据不能证实沈某利借款时的资产价值数额，也不能证明沈某利对外的欠债数额，一审判决认定沈某利隐瞒资不抵债的事实，证据不充分。2、一审判决认定沈某利在房产解押后，未积极办理银行贷款偿还被害人，故具有非法占有的目的。但本案认定非法占有目的的证据尚不充分。从沈某利的供述看，沈某利一直认可向刘某1借款2100万元的事实，但不承认有非法占有的目的。从沈某利的行为看，认定沈某利逃匿的证据、挥霍财产的证据不足，从行为难以推断出具有非法占有的目的。因此，建议发还重审。

　　二审判决

　　1、关于沈某利是否隐瞒其资不抵债的事实。

　　刘某1、何某1证实沈某利借款时称自己实力雄厚，因资金周转需要借款来解押房产再贷款，并以公司和个人资产进行担保;沈某利供述其借款理由与刘某1证言相符，并供述其在借款时资产状况良好，能够偿还借款;在卷证据显示沈某利相关房产多次抵押、解押、再抵押的情况，但不显示沈某利及其公司整体资产价值数额和欠债数额，现有证据尚不能证实沈某利隐瞒其资不抵债的事实，原判决认定沈某利隐瞒资不抵债事实的证据尚不确实、充分，对出庭检察员该意见予以采纳。

　　2、关于沈某利是否具有非法占有的故意。

　　在卷证据证实，沈某利以解押房产进行资金周转为由，2011年6月、11月向刘某1、何某1借款共计2100万元，其将1000余万元用于解押房产，其余款项用于偿还个人债务，沈某利至2012年1月共偿还651万元，同年2月双方重新签订借据，沈某利认可还欠刘某1、何某1本金2100万元，同年3月刘某1再次出借给沈某利200、300万元，沈某利按照刘某1出借的银行原路径已返还刘某1，至2014年4月被拘留，沈某利对拖欠借款的事实一直认可，虽无力归还欠款，但保持与被害方联络并短信商议还款方案;出庭检察员亦认为认定沈某利逃匿的证据、挥霍财产的证据不足，从行为上难以推断出沈某利具有非法占有的目的。