表见代理与合同诈骗罪的平行适用

　　诈骗类犯罪近来再次成为刑法学界热议的话题，既在于其伴随网络发展的高发态势以及其所引发严重的危害后果而带来的普遍关注，还在于诈骗类犯的行为方式往往是基于一定合意而完成的给付，与正常的经济往来具有外观上的相似性。即使最终表现都为财产损失，但在行为过程中往往形成多个法律关系而产生多重法律后果，使得诈骗罪的认定与民事案件的处理往往交织在一起，而成为对刑民关系法律适用矛盾的集中体现。其中之一便是构成表见代理同时涉嫌合同诈骗罪时，应当如何认定行为性质以及相关法律后果的判断。

　　2010年，被告人叶某以其作为独资法人的惠安公司与恒兴公司签订委托合同，由惠安公司代为进行某小区楼盘的销售工作。2012年9月，恒兴公司与惠安公司解除委托协议，但恒兴公司并未收回委托协议，也未对外进行公告。2013年3月，叶某以为恒兴公司代为销售商品房为名，伪造恒兴公司印章，虚构取得相关销售权等事实，明知惠安公司代理恒兴公司销售的某小区一套商品房已销售给周某的情况下，仍再次订购给杨某，骗得杨某购房款120余万，用于偿还公司债务。杨某因叶某一直拖延拒绝交房，就联系恒兴公司，并告知叶某收取购房款的事实，恒兴公司遂报案。经刑事诉讼，叶某被判处合同诈骗罪。刑事判决生效后，杨某向法院起诉恒兴公司，主张叶某的行为构成表见代理，在房屋早已卖给他人的情况下，应由恒安公司承担退还购房款120万元的责任。恒安公司主张，杨某向惠安公司支付的120万元系叶某诈骗所得，在叶某被判处合同诈骗后，杨某作为被害人应从叶某犯罪所得中追缴，无法追缴的叶某承担赔偿责任。(以下称为“代理案”)

　　从上述基本案情来看，本案叶某在代理权终止后仍以恒兴公司的名义签订合同，恒兴公司并未撤回《委托书》并公告，杨某有理由相信惠安公司的代理行为，构成表见代理。但能否因叶某的表见代理行为就认定其构成合同诈骗罪?因此本案是关于刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理制度之间适用问题的法律冲突，二者应当并存还是对立?反映出在刑民交叉类疑难案件中，民法与刑法二者之间关系的处理思维将决定案件最终法律适用的选择，并由此引发出对民事合同效力与被害人认定等具体问题的争述。

　　有观点认为，刑事责任的判断与民事法律行为的交易存在相互依存关系，刑事违法以一般民事违法的判断为前提，同一案件如果构成表见代理，无权代理人代理行为的后果必然由被代理人承担，对于合同第三方而言，就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合法有效的合同的当事人。犯罪行为不存在真实的意思表示，其法律效果不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法直接规定。因此，表见代理与合同诈骗罪不能同时成立。如果代理人的行为构成合同诈骗罪，代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，而根据《合同法》第52条第五款的规定，违反法律法规强制性规定的合同无效。这意味着一个人不可能即是有效合同的相对人又是合同诈骗罪的被害人。否定论认为相关的合同问题已经由民事上的表见代理制度得到解决，根据刑法第二性的法律特征，其不应当介入。有观点认为：“只有当行为具有了刑事违法性才可能构成犯罪，而刑法介入的必要条件只能是前置法管控失灵。”既然有关交易问题在民法已经得到解决，刑法就没有介入。甚至有观点认为，民事责任与刑事责任同时适用，违背了禁止重复评价原则。因此，在民法上通过表见代理制度对相关行为的法律后果有规定的情况下，刑法就没有适用的空间。

　　笔者认为，民事上的责任追偿能否阻却刑事上的违法性这不是简单地以刑法谦抑性的本质特征能够回答的问题。若民事责任的承担和履行能够阻却刑事违法性，将使得以正确区分诈骗与普通合同纠纷而设立特别条文——合同诈骗罪就将失去其独立罪名的立法意义，也有损于刑事责任承担的平等性。当民事赔偿不能提供充分的法益保护，刑法的存在具有无可争议的必要性。