一、侮辱罪法益的确定
法益之争涉及到的问题是：①虚名是否值得刑法保护?揭发他人隐私(如婚外性关系)，若能证明并未捏造事实(不构成诽谤罪)，能否以侮辱罪规制?②不具有名誉感情的幼儿、高度精神病患者和法人能否成为侮辱罪所保护的对象?③刑法未规定毁损死者名誉罪，不符合侮辱尸体罪构成要件，但侮辱尸骨、骨灰的行为，客观上对死者的亲属造成名誉损害的，能否构成侮辱罪?④就公共事务发表评论，客观上贬损了公众人物(如官员)名誉的，能否在入罪上比侮辱对象为非公众人物时更为严格?笔者认为：第一，当诽谤的对象并非公众人物、言论的内容并非关涉公共事务，即纯属个人隐私时(如婚外性关系)，即便能够事实证明并非捏造即具有真实性，不符合诽谤罪构成要件，但从有效保护名誉权考虑，也应以侮辱罪定罪处罚。质言之，只要不关涉公共事务，虚名也值得侮辱罪进行保护。第二，由于侮辱罪与诽谤罪法定刑相同，而证明真实性往往有一定的难度，故控方可以选择以侮辱罪进行指控，只需证明内容与公共事务无关而纯属个人隐私以及被害人名誉受损的事实(证明具有名誉受损的危险即可)，即完成了举证责任，辩方若不能证明内容与公共事务有关及不具有损害他人名誉的危险，就难逃侮辱罪的刑事责任。综合以上两点，可举例说明。例如，患性病的事实纯属个人隐私，原告只要证明因此给自己造成了名誉损害，即完成了举证责任，应由被告方就事实的真实性进行举证，不能证明真实的，推定为捏造事实，应承担诽谤罪的刑事责任，即便能够证明为真实，也难逃侮辱罪的刑责;原告也可直接以侮辱罪起诉，只需证明自己名誉受损，被告人即难逃侮辱罪的责任。第三，对公众人物、公共事务发表评论不是单纯的言论自由问题，而是关系到民主社会中宪法所保障的批评监督权，虽然该权利的行使不免会损害到公众人物的名誉，但为了鼓励民众敢于发表言论以监督政府，即便存在对公众人物名誉的损害，从法益衡量考虑，只要不是纯粹出于个人报复的动机，就公共事务发表评论毁损了公众人物名誉的，一般不宜以侮辱罪定罪科刑。第四，我国诽谤罪明文规定捏造“事实”诽谤他人，因而，诽谤罪规制的对象限于事实陈述，而对于意见表达，非关涉公共事务且侵害他人名誉的，应以侮辱罪进行规制。需要注意的是，侮辱罪构成要件并没有限定为必须是真实的事实，从这个意义上讲，诽谤罪与侮辱罪之间具有基本法与补充法的关系，不成立诽谤罪(包括不能证明事实的真实性)的，只要证明存在损害他人名誉的事实，即可肯定侮辱罪的成立。因此，二者没有截然界限，为一种基本法与补充法的竞合关系。综合以上两点，可举例说明。如【郑其昌诽谤案】 被告人郑其昌因经办其案件的干警胡××心怀不满，采取捏造事实的手段，分别在面额1元、5元、10元的人民币背面，书写了胡×ד大土匪”“大贪污犯”“利用职权取我伍仟元没有打收款条”等内容，后将书写过的人民币投入市场，广为流通散布。法院认为构成诽谤罪。(福建省漳州市中级人民法院(1997)漳刑终字第178号刑事裁定书) 笔者认为，就被告人散布的内容而言，除“利用职权取我伍仟元没有打收款条”属于披露具体事实，可能涉嫌诽谤罪之外，其余全部为抽象、空洞的意见表达，可能成立的是侮辱罪。但由于被告人所披露的事项关涉公共事务，属于行使批评监督权的范畴，不宜作为刑事犯罪处理。第五，幼儿、高度精神病患者虽没有名誉感情，但其名誉权也值得刑法保护;如果认为侮辱罪的法益是名誉感情，则会导致幼儿、高度精神病患者的名誉得不到保护，因此，侮辱罪的法益应为外部的名誉而不是名誉感情。第六，一般认为隐私权是名誉权的一部分，但有的隐私并不涉及名誉权(如个人身份信息)，不属于侮辱罪的规制范畴，涉及名誉权的个人隐私，例如他人生理缺陷、性爱照片、患有艾滋病等，则值得以侮辱罪进行保护。第七，我国刑法虽没有规定毁损死者名誉罪，而且死者也不是侮辱、诽谤罪所保护的对象，侮辱尸骨、骨灰的行为也难以评价为侮辱尸体，但若这种行为侵害到了死者亲属名誉的，可能构成对死者亲属的侮辱罪。
二、“公然”的认定
成立侮辱罪要求必须是“公然”实施，因此“公然”与否关系到侮辱罪的成立。“公然”并不要求当着被害人的面实施，只要能使不特定的或者多数人知悉，即为“公然”。国外有一种传播性理论认为，即便披露事实的直接对方是特定的少数人，在通过这些特定的少数人，向不特定的多数人传播之时，仍可谓之“公然”。但问题在于，刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性;传播性理论导致以听者是否传播决定行为人的行为是否构成犯罪，缺乏合理性;导致侮辱罪的危险更为抽象，与本罪的性质不相符合;导致私下议论也可能触犯刑法，显不妥当。不过，利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，成立侮辱罪。不过，实践中对“公然”的理解还存在分歧。如【汪宗惠侮辱案】 被告人汪某惠系某中学教师，因学生丁某婷上课迟到，将丁某婷叫到办公室训斥，后丁某婷跳楼自杀。有在办公室的同学和老师证实：“汪老师说丁某婷人长得丑，出去坐台都没有资格。训斥过程中还拿木板打了丁某婷的手和脚，打得很重，丁某婷摸着被打的地方一直在哭，后来就跳楼了。”法院认为，汪宗惠构成侮辱罪。(重庆市第一中级人民法院(2003)刑终字第494号刑事裁定书)然而，笔者认为，办公室虽属于公共场所，但当时除被害人和被告人外，只有一位同学和一位老师，被告人的教育方法不够妥当，但在当时特殊情境下对被害人名誉的损害是很有限的，在场的人，既不属于不特定人，不属于“采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱”。后来之所以更多人得以知悉辱骂的内容，是由于被害人自己在走廊上告知其他同学所致，这顶多属于结果的“公然”，而不是侮辱行为的“公然”，只要不采用“传播性理论”，就应认为本案不符合“公然性”要件。
三、“侮辱罪与强制猥亵、侮辱罪的关系”
“第246条规定的侮辱罪是为了保护公民的人格、名誉，第237条规定的强制猥亵、侮辱罪是为了保护妇女的性的不可侵犯权。对妇女的性的不可侵犯权的侵犯，也必然是对妇女人格、名誉的侵犯，但针对妇女而言，性的不可侵犯权的法益性质显然重于其他方面的人格与名誉，于是刑法对侵犯妇女的性的不可侵犯权的行为作了特别规定。因此，凡是损害妇女的性的羞耻性，侵犯妇女的性的不可侵犯权的行为，就不再属于第246条的侮辱行为”按照通说的立场，强制猥亵罪只能处于流氓动机，那么出于报复的动机当众剥光妇女衣裤的行为，虽然严重侵犯了妇女的性的不可侵犯权，但由于行为人不具有所谓寻求性刺激的动机，只能以法定刑要低得多的侮辱罪论处;若并非公然实施，连侮辱罪都不成立，显然不利于保护法益。通说在两罪关系上的错误立场，直接导致了司法实务中的错判。如【于某侮辱案】被告人于某为报复与其丈夫有不正当关系的杨某某，伙同他人强行将带至一发廊门口，当众将杨女裤子扒下，露出下身。嗣后，又将杨某某带至路口绿化带，再次将杨某某裤子扒光，而后离开。法院认为，“尽管从形式上看，被告人的这一行为与强制侮辱妇女罪的行为特征的完全相符，但由于本案被告人当众侮辱被害人的行为，损害对象是特定的，其行为不是出于追求精神刺激而是出于报复泄愤、贬低他人人格，毁损他人名誉，符合侮辱罪的构成要件。”(上海市浦东新区人民法院(2009)浦刑初字第174号刑事判决书)笔者认为，被告人的行为均不仅仅侵害了被害妇女的名誉权，还侵害了对妇女而言更为重要的法益——性的不可侵犯权(性的自己决定权)，而且均为“在公共场所当众”实施，完全符合强制猥亵、侮辱罪构成要件，而且应当在五年以上处刑。
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