企业合规与单位犯罪附条件不起诉的立法建议

　　当前的实践探索的基本特点是在现有法律框架内，依托认罪认罚从宽制度，最大限度给予企业合规以刑事激励。这为我国企业附条件不起诉立法积累了宝贵了实践经验，但同时也面临一些瓶颈问题：一是法律依据还需再予以加强，凡是改革需“于法有据”，急需在立法上确立附条件不起诉制度;二是“不起诉前督促合规”模式借用诉前期限作为考验期，时间过短，易出现合规流于形式，沦为“装点门面”;三是“不起诉后建议合规”模式缺乏刚性，即使企业不执行或者执行不到位，也无法对已经作出的相对不起诉决定予以撤回。这些问题亟待通过立法来解决。

　　企业附条件不起诉在立法设计上需要重点规定适用条件和范围、合规考察、决策程序等。立法设计如下：

　　企业附条件不起诉的适用条件

　　一、是否需要限定刑罚条件

　　笔者认为，单位犯罪附条件不起诉应当限定为可能判处三年以下有期徒刑的案件。

　　首先，附条件不起诉，从某种意义上来说属于“附加条件的相对不起诉”，而相对不起诉只能针对轻罪案件，也就是我国刑法和刑事诉讼法所规定的“情节轻微”的案件。我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”;我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。上述两个条款也是司法实践中检察机关相对不起诉决定书必引的两个条文。

　　司法实践中，“情节轻微”的基本尺度是可能判处三年以下有期徒刑的案件。其次，与刑事和解不起诉保持平衡。我国《刑事诉讼法》第282条规定的刑事和解可以不起诉的条件是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的案件。或许有人会说，为什么不与未成年人犯罪附条件不起诉的“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”保持一致?笔者认为，未成年人犯罪附条件不起诉限定为“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”本身就是不妥当的。一方面，与刑事和解不起诉规定的条件相冲突。成年人犯可能判处三年有期徒刑以下的犯罪因刑事和解都可以不起诉，未成年人附条件不起诉反而更苛刻地要求可能判处有期徒刑一年以下刑罚，这与未成年犯罪教育、挽救为主的刑事政策不相吻合;另一方面与未成年人相对不起诉相冲突，实践中对于可能判处三年以下的未成年人犯罪基本上作相对不起诉处理，呈现出“不起诉为主、起诉为辅”的特点。附条件不起诉与相对不起诉相比，前者的惩罚性更强，反而要求的刑罚条件更严格，这种“倒挂”现象是不妥当的。

　　就此而言，应当将企业附条件不起诉、未成年人犯罪附条件不起诉的刑罚条件均规定为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。(未来经过试点，可以考虑扩大到三年以上十年以下的案件)

　　二、是否需要限定罪名。

　　关于这一点，无非两种方案，一种是不作罪名限制，另一种是限定特定罪名。笔者认为，不宜作罪名限制。

　　首先，我国刑法立法模式是以自然人犯罪为原则，以单位犯罪为例外的。我国刑法中规定的单位犯罪只有160余个，仅占全部罪名的三分之一。

　　其次，我国单位犯罪的认定，司法实践采取“企业决策责任论”，强调“以单位名义”“集体研究决定或者有关负责人员代表单位决定”“为单位谋取利益”，导致单位犯罪成立范围本来较为狭窄。

　　最后，我国刑法规定的单位犯罪均为法定犯，法定犯的典型特征是反伦理色彩弱，道德可谴责性低，对罪名不加区分适用附条件不起诉不会影响民众的法感情。

　　三、应当具备何种条件

　　如前所述，根据1999年《霍尔德备忘录》，美国暂缓起诉的条件主要包括八个方面的考量因素，2003年《汤普森备忘录》最显著的变化是更加强调和审查公司合作的真实性，以及公司治理机制的有效性。在借鉴的基础上，笔者认为，我国的企业附条件不起诉至少应当具备以下条件：

　　(1)认罪认罚，即犯罪嫌疑单位承诺合规，对企业内部治理结构按照合规计划的要求进行全面改革，直接负责的主管人员及直接责任人真诚认罪悔罪;

　　(2)公司积极采取补救措施进行法益修复。有被害人的应当赔偿损失并获得被害人谅解，有附带民事公益诉讼的应当积极履行相应的赔偿责任。需要说明的是，对企业犯罪作出附条件不起诉的，检察机关针对该企业提起的公益诉讼，既可以通过赔偿和解不起诉的方式结案，也可以单独提起民事公益诉讼，无论采取哪种方式，涉案单位均应当积极履行赔偿责任。

　　(3)涉案企业应当没有曾因为同种罪名被刑事处罚过，或者曾因同种类行为被行政处罚过。

　　(4)积极配合司法机关的调查、检察机关的监督。

　　企业附条件不起诉的合规考察

　　一、附加的合规条件

　　从立法的角度来说，刑事诉讼法中对于企业附条件不起诉中所附加的条件，应当坚持“宜粗不宜细”，因为合规计划是典型的“最佳实践”，不同的企业、不同的行业，有不同的合规要求，无法也不宜事无巨细地进行规定。立法上可以对带有普遍性和规律性的内容进行列举。美国有学者进行实证研究表明，在1993至2013年公开的公司犯罪不起诉协议中，有97.41%的条款要求对以下治理类别中的一个或多个进行实质性治理改进:(1)业务变更;(2)董事会变更;(3)高级管理层改变;(4)监控改革;(5)合作;(6)合规计划;(7)放弃权利。每一个治理类别都包括治理变更的多个子类别。

　　我国立法可以原则性地规定以下条件：(1)遵守法律法规，服从监督;(2)遵守合规计划全部条款;(3)按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况;(4)按照考察机关的要求改善企业管理。

　　二、合规计划评估考察

　　首先，关于考验期的设置。笔者认为不宜低于一年，一个企业建立合规计划涉及人、财、物的重大调整，属于企业内部治理结构的重大变革，短时间内根本无法完成。一般来说，合规计划体系包括合规风险识别、合规制度建立、合规管理架构、合规运行机制等。作为合规计划的逻辑起点，风险评估就是一个浩大的系统工程，合规风险评估要做到对公司业务活动、产品、服务、运营等全链条、全覆盖、无死角，系统分析市场服务与销售权、决策及审核权、人事权、采购权、计量权、财务权等，详细梳理权责清单，这需要巨大的成本和时间。合规计划效果的评估更是一个漫长的过程。因此，利用审查起诉期限、提前介入等短暂的时间不可能真正实现合规计划有效性的评估。考验期的长短与涉案企业的大小成正比，与涉案企业本来的合规程度成反比，需要结合个案进行考量。当然，为了促使涉案企业积极行动，也不宜将考验期设置过长，一般以三年为宜。因此，建议将考验期在立法上规定为一年以上三年以下。

　　其次，关于评估考察的主体。附条件不起诉属于诉前程序，理应由检察机关主导，这也是国际通例。对于我国而言，刑事合规、企业附条件不起诉作为认罪认罚从宽制度的一部分，都是检察机关主导下的，由检察机关主导对涉案企业合规计划执行和效果进行评估是恰当的，这也与我国未成年人犯罪附条件不起诉的考察模式保持一致。根据我国刑事诉讼法的规定，未成年犯罪附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，实践中检察机关也会与相关机构合作进行委托监督考察。考虑了企业管理的专业性和技术性，可以由检察机关委托第三方专业机构进行考察评估。

　　最后，评估考察的内容。评估考察的对象是涉案企业合规计划及其效果，同样属于“最佳实践”。因此，从立法的角度来说，没有必要在刑事诉讼法中对评估的具体内容和流程进行规定，可以由最高人民检察院单独或会同国务院相关部委制定实施细则。可以借鉴美国司法部2019年4月30日颁布的《公司合规程序评估》，检察官对公司合规程序的评估要点主要包括：(1)合规程序设计是否合理，包括风险评估、政策和程序、培训和沟通等;(2)合规计划是否得到有效实施;(3)合规程序是否在实践中发挥作用。

　　在考验期内，遵守相关规定的，考验期满后由检察机关作出相对不起诉决定;考验期内违反相关规定，没有实现合规计划目标的，由检察机关撤销附条件不起诉决定，提起公诉。

　　企业附条件不起诉的决策程序

　　在国外，暂缓起诉协议是否需要经过法官批准，争议很大，主要有两种模式：一是检察官自由裁量模式，二是司法审查模式。前者检察官具有很大的自由裁量权，法官基本不干涉协议的签署;后者，启动谈判、签订不起诉协议和修改条款都需要法官批准。需要说明的，美国的暂缓起诉协议形式上需要法官批准，实际上则流于形式。在美国的司法实践中，暂缓起诉作为一种独特的检察决定传统，法院一直拒绝推翻检察官对暂缓起诉的选择。事实上，在提出起诉之前，没有哪位联邦法官能够介入暂缓起诉的谈判。即使在提出起诉后，也没有法律规定的阈值可以启动暂缓起诉的谈判。即使在向法院提出一项暂缓起诉的建议，由于当事各方之间没有正式的对敌争端，没有一位法官会有实质性的基础来修改其提议的条件。

　　笔者认为，我国的企业附条件不起诉应当由检察机关决定。首先，附条件不起诉及其合规计划的特殊性，决定了引入法官司法审查会流于形式。就我国而言，法官在诉前介入案件的审查和调查，均缺乏法律依据，也与法院的宪法定位不符。这就决定了法官在诉前既难以全面掌握案件的事实和证据情况，也难以掌握涉案企业内部管理及合规情况，因此，无法对是否起诉做出判断，更无法对合规计划进行评估。其次，根据宪法和法律，刑事案件的起诉裁量权由检察机关行使。更何况未成年人犯罪附条件不起诉也是由检察机关决定，而无须法官批准，根据法秩序统一原理，由检察机关决定附条件不起诉是合适的。同时，我国检察机关是法律监督机关，对企业合规计划进行监督，也是检察监督的应有之义。最后，检察机关可以通过公开听证的方式限制自由裁量权。主张引入司法审查的主要理由在于担心检察机关滥用裁量权。事实上，检察机关近年来在不起诉案件中大力引入公开听证程序，最高人民检察院还出台《人民检察院检察听证室设置规范》《人民检察院审查案件听证工作规定》相关文件对听证室布置、听证流程进行规定。从实践运行看，在听证室布置上接近于法庭布置，在听证程序上引入了辩论环节，除诉讼当事人参与听证外，还有人民监督员、人大代表、政协委员等参与其中。为防止检察官权力过大，防止企业附条件不起诉的滥用，可以在立法上规定企业附条件不起诉的案件一律实行公开听证。至于听证的具体流程，可以最高人民检察院制定相关实施细则。

　　企业附条件不起诉的立法条文设计

　　笔者建议在现行《刑事诉讼法》第182条之后增加两个条款作为“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”。企业犯罪的附条件不起诉是认罪认罚制度框架下的一种特别不起诉制度，第182条规定的恰恰是认罪认罚的特别不起诉制度，二者具有“同源性”。同时，从立法技术上来说，未来的刑事诉讼法修改不宜大修，也不宜采取2018年那样打乱全部条文顺序的方式，应当借鉴刑法修正的模式，采取“之一”的条款设计，能够最大限度地节约立法资源，最大限度保持刑事诉讼法典的稳定性。综合前文所述，笔者建议对单位犯罪附条件不起诉的条款设计如下：

　　第一百八十二条之一对于公司、企业涉嫌犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚(如果试点成熟，可以考虑调整到三年以上十年以下)，符合起诉条件，但具有下列情形的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定：

　　(一)直接负责的主管人员、直接责任人自愿认罪认罚;

　　(二)公司、企业具有实施合规计划的意愿和能力;

　　(三)积极采取措施赔偿、弥补因犯罪行为所造成的损失;

　　(四)积极配合司法机关的调查、侦查。涉案企业因同种罪名被刑事处罚，或者因同种类行为被行政处罚的不适用附条件不起诉程序。人民检察院在作出附条件不起诉的决定前，应当举行公开听证，并听取调查机关、侦查机关、被害人、其他相关人员的意见。

　　第一百八十二条之二人民检察院做出附条件不起诉时，应当设定一年以上三年以下的考验期，考验期从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院或其委托的第三方机构对被附条件不起诉的公司、企业进行监督考察。被附条件不起诉的公司、企业，应当遵守下列规定：(一)遵守法律法规，服从监督;(二)遵守合规计划全部条款;(三)按照考察机关的规定定期报告企业经营活动情况及财务状况;(四)按照检察机关的要求改善企业管理。

　　被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：

　　(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的;(二)违反法律法规，情节严重的;

　　(三)违反考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的公司、企业，在考验期内没有上述情形，且经人民检察院或者其委托的第三方机构评估认定其合规计划有效的，考验期满后人民检察院应当作出不起诉的决定。